Astuces Web Janvier 2005

La loi sur la confiance dans l’économie numérique

Maître Yves Larue - Cabinet Fidal
Avocat en droit des affaires
yves.larue@fidal.fr
www.fidal.fr

L’ “e-mailing” et la consécration du principe d’ “opt-in”

La LEN harmonise la réglementation applicable à la prospection commerciale, qu’elle s’effectue par automates d’appels, télécopieurs ou e-mails en consacrant le principe de consentement préalable des personnes démarchées.

Si le principe de consentement préalable semble clair encore convient-il d’en cerner précisément les contours.

I. Un principe clair….

Il paraît utile de rappeler le champ d’application de la réglementation ainsi que les conditions générales de validité des envois.
 

a) Champ d’application de la nécessité d’un consentement préalable

Tout d’abord, ce principe ne s’applique qu’aux prospections ayant un but commercial c’est à dire « destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services ».

Ensuite, la réglementation ne concerne que l’envoi à des personnes physiques. L’envoi d’un e-mail non désiré demeure donc possible dès lors que le destinataire est une société…sauf si l’adresse e-mail permet d’identifier précisément la personne physique à qui appartient l’adresse. Aussi une adresse de type nom@nomdelasociété.fr ne pourra recevoir d’e-mail non sollicité alors que l’envoi sera licite à une adresse telle que direction@nomdelasociété.fr .

Enfin, le principe est doté d’une exception : l’envoi demeure possible à une personne déjà cliente. Cette exception est toutefois très étroitement encadrée :

• les coordonnées du destinataire doivent avoir été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi Informatique et Liberté à l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services ;
   
• la prospection directe ne peut concerner que des produits ou services analogues à ceux déjà fournis par la même personne ;
   
• chaque fois qu'un e-mail de prospection lui est adressé, le destinataire doit se voir offrir, la possibilité de s'opposer gratuitement à l'utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies.
   

b) Conditions générales de validité de l’envoi

Dans tous les cas d’envois de messages, même régulièrement sollicités, trois conditions doivent être respectées :

• le message doit indiquer des coordonnées auxquelles le destinataire peut transmettre une demande tendant à obtenir gratuitement que ces communications cessent ;
   
• l'identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est effectuée doit être clairement mentionnée ;
   
• l’objet mentionné dans la communication doit avoir un rapport direct avec la prestation ou le service proposé.
   

c) Des sanctions lourdes

Le non-respect de la loi est assorti de sanction lourdes puisque chaque envoi est puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende de 37.500 euros au plus ou de l'une de ces deux peines seulement.

Les infractions à ces dispositions sont recherchées et constatées par les fonctionnaires du Ministère de l’Economie qui disposent de pouvoirs d’investigations étendus à cet effet.

II... mais des zones d’ombres pour sa mise en œuvre.
Malgré la clarté du principe certaines zones d’ombres n’en demeurent pas moins et des questions sont aujourd’hui sans réponses :

• Comment doit être recueilli le consentement préalable du destinataire ? De multiples possibilités existent dont la licéité doit être confirmée. Si l’inscription volontaire sur un site Internet est sans aucun doute licite, la validité d’autres techniques peut être contestable : case pré-cochée à décocher, envoi d’un message général demandant l’autorisation d’adresser des publicités etc…
   
• Qu’en est-il des prospections n’ayant pas un but exclusivement commercial ? En d’autres termes dans quelle mesure peut on contourner la réglementation en adressant des messages qui ne sont pas directement commerciaux mais qui contiennent incidemment des éléments publicitaires ?
   
• Qu’est ce qu’un produit ou services analogues ? Quelles sont les limites de l’analogie permise ? Le terme « analogue » qui ne cantonne pas l’exception strictement aux même produits ou services autorise t’il par exemple, à adresser une publicité pour des téléviseurs à un ancien acheteur d’un lecteur MP3 sous prétexte qu’il s’agit de produits Hi-Fi ?

La loi précise qu’un décret en Conseil d'Etat précisera si l’en est besoin les conditions d'application du nouveau régime. A défaut les tribunaux s’en chargeront au détriment peut-être des plus aventureux.